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　　2010年攻读硕士学位研究生入学考试试题、参考答案及评分标准

　　科目代码：807科目名称：法学综合

　　一、法理学部分（本部分满分50分）

　　（一）名词解释（本大题共两小题，每小题5分，共10分）

　　1．法律关系

　　法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系

　　2．法律行为

　　就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。

　　（二）简答题（本大题共两小题，每小题10分，共20分）

　　1．法律原则与法律规则的区别

　　第一，在对事及对人的桥覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，即法律原则有更大的宏观指导性，某一群规则的基础。（2.5分）

　　第二，在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性。法律原则通常是社会重大价值的积淀，不人轻易改变，相比之下，法律规则的改变要容易得多。（2.5分）

　　第三，是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确。（2.5分）

　　第四，当原则与原则、规则与规则相互冲突时，选择的方法也不同。前者要做利益权衡，后者则为有效无效选择。（2.5分）

　　2．简述法律关系主体资格

　　公民或法人要成为法律关系主体，享有权利和承担义务，就要有权利能力和行为能力。(2分)

　　第一，权利能力，指能够参与一定的法律关系，依法享有一定的权利和承担一定的义务的法律资格。可以分为一般权利能力和特殊权利能力。(3分)

　　第二，行为能力，指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。其标准有二：是否能认识自己行为的性质、意义和后果；是否能控制自己的行为并对自己的行为负责。(5分)

　　（三）论述题（本大题共一小题，20分）

　　试论法的规范作用

　　作为由国家制定的社会规范，法具有告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。

　　(2分)

　　（1）告示作用。法的告示作用也可以说是法的意识形态作用。法代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。(3分)

　　（2）指引作用。法是通过规定人们在法律上的权利和义务以及违反法的规定应承担的责任来调整人们的行为的。指引可以有确定的指引，也可以有不确定的指引。(3分)

　　（3）评价作用。法作用一种行为标准和尺度，具有判断、衡量人们的行为的作用。法不仅具有判断行为合法与否的作用，而且由于法是建立在道德、理性之上的，所以也能衡量人们的行为是善良、正确的，还是邪恶的、错误的这样的作用。(3分)

　　4．预测作用。指根据法的规定，人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为，特别是国家机关及其人员将如何对待人们的行为，进而根据这种预知来做出行动安排和计划。

　　(3分)

　　5．教育作用。通过把国家或社会的价值观念和价值标准凝结为固定的行为模式和法律符号而向人们灌输占支配地位的意识形态，使之渗透于或内化在人们的心中，并借助人们的行为进一步广泛传播。(3分)

　　6．强制作用。在于制裁违法行为，它是其它作用的重要保障。通过制裁可以加强法的权威性，保护人们的正当权利，增强人们的安全感。(3分)

　　二、民法部分（本部分满分50分）

　　（一）概念比较题（本大题共两小题，每小题5分，共10分）

　　1．稳私权与名誉权

　　（1）主体不同。隐私权的主体限于自然人；名誉权的主体包括自然人和法人。（1分）

　　（2）客体不同。隐私权的客体是自然人不愿意为他人知晓或者不宜公开的秘密；而名誉权的客体是社会对特定人的评价。（1分）

　　（3）侵害方式不同。侵害隐私权的方式常见的是未经同意而公开个人隐私；而侵害名誉权的方式主要有诽谤和侮辱。（1分）

　　（4）行为人主观心态和目的不同。侵害隐私权可能出于故意，也可能是过失；侵害名誉权一般是直接故意行为。（1分）

　　（5）保护方式不同。侵害隐私权可以通过停止侵害、赔礼道歉和赔偿损害的方式加以救济；名誉权除此以外，还包括消除影响、恢复名誉。（1分）

　　2．要约与要约邀请

　　（1）依法律规定作出区分。法律如果明确规定了某种行为为要约或要约邀请，即应按照法律的规定作出区分；（1分）

　　（2）根据当事人的意愿来作出区分。根据当事人已经表达出来的意思来确定当事人对其实施的行为主观上认为是要约还是要约邀请；（1分）

　　（3）根据订约提议的内容是否包含了合同的必要条款来确定该提议是要约邀请还是要约；（1分）

　　（4）根据交易的习惯来区分。（1分）

　　（5）根据订约的提议是向特定人还是向不特定人发出可以作出区分。要约原则上是向特定人发出，而向不特定人发出的大都是要约邀请。（1分）

　　（二）简答题（本大题共两小题，每小题10分，共20分）

　　1．无效民事行为与可撤销、可变更民事行为的区别

　　（1）无效民事行为是严重欠缺民事行为生效要件的民事行为；而可撤销、可变更民事行为外观上具备民事行为的生效要件，只是意思表示有瑕疵。（3分）

　　（2）无效民事行为自始不能发生效力；而可撤销、可变更民事行为并非自始无效，只是在被撤销后才溯及成立时起无效，在未被撤销前是有效的。（3分）

　　（3）无效民事行为是确定的当然无效的，任何人都可主张其无效，任何人也不能使之有效；而可撤销、可变更民事行为并非当然无效，只有有撤销权的人才可请求予以变更或撤销，其他人不得主张撤销或变更，法院也不得依职权主张撤销。（4分）

　　2．简述精神损害赔偿的适用范围

　　（1）自然人因人格权如生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等遭受严重损害的，有权要求精神损害赔偿。（2分）

　　（2）非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害的，监护人有权要求精神损害赔偿。（2分）

　　（3）自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，有权要求精神损害赔偿：其一，以侮辱、诽谤、贬损、丑化等方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；其二，非法披露、利用死者隐私；其三，非法利用、损害遗体、遗骨。（3分）

　　（4）具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人有权以侵权为由，要求精神损害赔偿。（3分）

　　（三）法条分析题（本大题共一小题，20分）

　　我国《物权法》第一百八十一条规定：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押……第一百八十九条规定：企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。试用民法原理分析该条法律规定。

　　浮动抵押是一种特别抵押，它是指抵押人以其现有的和将来所有的财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权以抵押人尚存的财产优先受偿。在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。（5分）

　　从这些规定可以看出我国物权法中关于浮动抵押制度的规定具有以下几个特点：

　　（1）我国《物权法》关于浮动抵押的设立主体规定得相当的宽泛，包括企业、个体工商户和农业生产经营者。所谓企业，应当包括国有企业、集体企业、公司企业、合伙企业和独资企业五大类；个体工商户系指依法经核准登记而从事工商业经营的公民；农业生产经营者包括农村和城镇农业生产经营户和农业生产经营单位。我国的浮动抵押把设立主体的范围扩大显然有利于这些主体吸收投资，融通资金。同时设立主体扩大到农业生产经营者,农民可以以将来农作物的收益进行抵押,这种规定有利于农民进行贷款,可满足农民的资金需求。（5分）

　　（2）我国《物权法》明确规定浮动抵押的标的物为现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品。浮动抵押的客体只能是动产，该规定将不动产、船舶、车辆、航空器、知识产权、债券等统统排除在浮动抵押的标的物之外。可见，我国浮动抵押的标的物仅限于与生产经营有关的四类动产。（5分）

　　（3）我国物权法规定设立浮动抵押须有浮动抵押合同。浮动抵押权的设立采用登记对抗主义。也就是说订立了抵押协议，该协议生效后，浮动抵押就设立了。但只有进行了登记，才能对第三人产生对抗效力。同时登记机关的统一有利于对浮动抵押的管理。（5分）

　　三、刑法部分（本部分满分50分）

　　（一）简答题(本大题共两小题，每小题10分，共20分)

　　1．简述刑法中犯罪的特征及其主要内容

　　第一，犯罪是严重危害社会的行为，具有严重的社会危害性(2分)。在我国，犯罪的社会危害性，是指犯罪行为危害我国刑法所保护的社会关系以及体现这些社会关系的国家和人民利益的特征。刑法之所以将某一行为规定为犯罪，其内在原因就在于该行为具有社会危害性(1分)。行为虽然具有社会危害性，但是情节显着轻微没有达到一定的严重程度，国家也没有必要规定为犯罪，并用刑罚加以制裁。因此，具有一定严重程度的社会危害性是犯罪的本质特征(1分)。第二，犯罪是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性(2分)。在罪刑法定原则支配下，刑事违法性是犯罪的基本法律特征(1分)。第三，犯罪是应受刑罚惩罚的行为，即具有应受刑罚惩罚性(1分)。犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果(1分)。以上三个特征是犯罪缺一不可的特征(1分)。

　　2．简述贪污罪与职务侵占罪的界限

　　贪污罪与职务侵占罪的概念（2分）。二罪的主要区别表现在：（1）犯罪主体不同（2分）。前者的主体是国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，后者的主体是公司、企业或者其他单位中除国家工作人员以外的其他工作人员（2分）。（2）犯罪客体和犯罪对象不同（2分）。前者侵犯的是公务行为的廉洁性和公共财物的所有权，犯罪对象仅限于公共财物；后者侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，犯罪对象是公司、企业或者其他单位的财产，其中既包括公共财产，也包括私人财产（2分）

　　（二）论述题（本大题下列两小题，请任选一题，共15分）

　　1．论罪刑法定原则的概念、内容及其在我国刑法中的体现

　　（1）概念：罪刑法定原则，指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律明文规定的原则（1分）。

　　（2）罪刑法定原则的内容：①排斥习惯法，即习惯法不能成为刑法的渊源，刑法的渊源只能是由立法机关通过的成文法，法院不能以习惯法对行为人定罪判刑，而只能以规定犯罪和刑罚的成文法作为定罪判刑的依据。（2分）②禁止类推。类推可能导致法官随意适用法律，侵害公民的自由权利，因之，禁止类推被认为是罪刑法定原则的一个派生原则。（2分）③刑法无溯及效力，或称事后法的禁止。即允许根据行为后施行的刑法处罚刑法施行前的行为。（2分）④禁止绝对的不确定刑。绝对的不确定刑，指法律未明文规定确定的刑罚，由于这种情况违反罪刑法定原则而被禁止。（2分）⑤明确性原则。⑥实体的适当原则。指刑法规定的犯罪和刑罚都应认为适当的原则。（2分）

　　（3）立法体现（4分）：①我国刑法采取成文法而排斥习惯法，习惯法不是我国刑法的渊源，1997年刑法对罪刑法定原则的表述，不仅要求犯罪法定化，而且要求刑罚法定化。②我国刑法废止了类推制度。③我国刑法关于溯及力问题上采取从旧兼从轻原则。④我国刑法分则没有规定不确定刑，除个别情况规定的是绝对确定的法定刑外，绝大多数规定的都是相对确定的法定刑。⑤我国立法机关对明确原则相当重视。⑥我国刑法第13条明文规定了犯罪的定义，同时规定“但是情节显着轻微危害不大的，不认为是犯罪”，为我们判断犯罪的规定是否适当提供了科学的标准。

　　2．论述组织、领导、参加黑社会性质组织罪的概念及构成特征

　　组织、领导、参加黑社会性质的组织罪，是指组织、领导和参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的行为（3分）。

　　其构成特征是：(1)客体要件。本罪的客体为社会公共秩序。因此，黑社会性质的组织犯罪的客体要件是社会秩序（2分）。(2)客观要件。本罪在客观方面表现为行为人组织、领导和积极参加以暴力威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的行为（2分）。所谓组织黑社会性质组织，是指行为人为了实施其违法犯罪的目的，为首发起、纠集和组织有共同目的人，建立黑社会性质组织的行为。所谓领导黑社会性质的组织，是指在黑社会性质的组织中处于领导地位，对该组织的活动进行策划指挥、协调的行为。所谓参加黑社会性质的组织，是指自愿而积极加入黑社会性质的组织的行为。犯本罪，同时又有其他犯罪行为，分别定罪，依本法关于数罪并罚的规定处罚（2分）。(3)主体要件。本罪主体为一般主体，即达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人（2分）。(4)主观要件。本罪在主观方面必须有明确的故意，即明知是黑社会性质的组织而积极参加;明知是黑社会性质的组织而组织、领导;如果不了解情况，参加了黑社会性质的组织，事后退出的，可能构成别的罪，而不按本罪追究刑事责任（2分）。当然，如果参加时不明知，加入后明知了仍不退出，则应按本罪追究刑事责任（2分）。

　　（三）案例分析题（本大题共一小题，15分）

　　案情：甲是H省某县人。2002年4月到Z省某市三北镇打工时还不满17周岁。因平时好赌，他微薄的收入都流进了别人口袋。缺钱花的甲想到曾去过三北镇的邮政储蓄所，发现去那里的人不多，可能比较容易得手，便决定前去抢钱。2003年3月25日下午甲拿了把玩具仿真手枪到了该邮政储蓄所营业厅。进门后，甲看到只有两个女营业员上班，并且没有其他顾客，他便到一营业员的柜台前称要存款。营业员便让他先填写存款凭证。甲即在存款凭证上写了“把钱拿出来，不听话大家都得死”的字后，将凭证递给营业员，随即拿出玩具枪隔着柜台的玻璃指向营业员。营业员看到凭证上的字后，心里一惊，抬头发现称要存钱的男子竟用一支手枪指着自己，便迅速钻到柜台下面并按响报警器。甲听见报警声后，转身就跑。在逃跑过程中，甲被追赶出来的其他邮政职工和过路群众抓获。请问：

　　1、甲的行为构成什么犯罪？为什么？（5分）2、甲的行为属于何种犯罪停止形态？为什么？（5分）

　　3、甲的持假枪的行为是否影响对他的量刑？为什么？（2分）

　　4、对甲的行为如何处理？为什么？（3分）（只答处罚原则）

　　1、甲的行为构成抢劫罪（3分）。抢劫罪是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行截取财物的行为。甲实施了持“枪”抢劫邮政储蓄所营业厅的行为，构成抢劫罪（2分）。

　　2、甲的行为属于抢劫未遂（3分）。抢劫罪是结果犯，结果犯以法定的危害结果是否实际发生为区分犯罪既遂与犯罪未遂的基本标准。本案中，抢劫罪的法定的危害结果没有实际发生，属于抢劫未遂（2分）。

　　3、甲持假枪抢劫，不符合抢劫罪中“持枪抢劫”的加重处罚条件，所以不影响量刑（2分）。

　　4、对甲应以抢劫罪定罪量刑，要考虑如下因素：a.甲犯罪时未满18周岁，依法应当从轻或者减轻处罚；b.抢劫未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；c.甲的行为是抢劫金融机构的行为，属于抢劫罪的加重处罚情节（3分）。

　　浙江林学院2010年攻读硕士学位研究生入学考试试题

　　科目代码：807科目名称：法学综合

　　注意：答题一律答在答题纸上，答在试题或草稿纸上的一律无效！

　　一、法理学部分（本部分满分50分）

　　（一）名词解释（本大题共两小题，每小题5分，共10分）

　　1．法律责任

　　由特定的法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。

　　2．法律监督

　　有关国家机关依法定职权和程序对立法、执法、司法等法制运作过程的合法性进行监察、控制和督导。

　　（二）简答题（本大题共两小题，每小题10分，共20分）

　　1．简述法的基本特征

　　第一，法是调整人的行为的社会规范（2.5分）

　　第二，法是出自国家的社会规范（2.5分）

　　第三，法是规定权利和义务的社会规范（2.5分）

　　第四，法是由国家保证实施的社会规范（2.5分）

　　2．简述法律概念的功能

　　第一，表达功能，法律概念及概念间的连接使法律得以表达，法律概念也是表达司法判决的重要工具；(3分)

　　第二，认识功能，概念使人们得以认识和理解法律，不借助法律概念，人们便无法认识法律的内容，难以进行法律交流，更无法在此基础上进行法律实践活动。(4分)

　　第三，改进法律、提高法律科学化程度的功能。(3分)

　　（三）论述题（本大题共一小题，20分）

　　什么是人权？我国宪法中公民基本权利的“基本”表现为哪几个方面的含义

　　答：人权是人的价值的社会承认，是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的标准。（2分）

　　第一，基本权利对人的不可缺乏性。表明一个人不依附于另一个人而与人人具有同等人格与尊严的、使人得以自立的权利。（3分）

　　第二，基本权利的不可取代性。被视基本权利的权利，每一项都代表着人参与社会生活的深度和广度的一个方面，将人从任何一类社会关系中隔离出去，都预示着人的不完整。（3分）

　　第三，基本权利的不可转让性。基本权利不可替代性是对国家而言的，它要求国家不得随意更改公民所享有基本权利的种类。基本权利的不可转让性是对公民个人而言的，它要求公民在基本权利面前约束自己的任性，通过自律以珍惜基本权利。公民即不能放弃基本权利，也不能把基本利转借于他人。（3分）

　　第四，基本权利的稳定性。基本权利的绝大多数种类是按时间效力划分出来的永久权和不直接对应义务的绝对权。它与人世间人身相始终，在人生命的整个旅程中是稳定不变的。（3分）

　　第五，基本权利的母体性。基本权利具有繁衍其他权利的功能，它在整个权利的大系统内起着中轴的作用，权利内容的充实和丰富都以基本权利的轴心为起始。（3分）

　　第六，基本权利在当代文明各国具有共似性。能够保障人权最低限度实现为文明标准的现代各国，尽管社会制度不同，文化背景和传统有很大的差异，但在人权内容的肯定上有共同性或相似性。也即人权具有超国界的性质。（3分）

　　二、民法部分（本部分满分50分）

　　（一）概念比较题（本大题共两小题，每小题5分，共10分）

　　1．诉讼时效与除斥期间

　　（1）适用对象不同；诉讼时效适用于请求权，除斥期间适用于形成权。（1分）

　　（2）起算点不同。诉讼时效期间自权利人能行使请求权之时起算。除斥期间通常自权利成立或能行使之时起算。（1分）

　　（3）诉讼时效期间是可变期间；除斥期间为不变期间。（1分）

　　（4）法律效果不同，诉讼时效届满消灭的是胜诉权；除斥期间届满后，消灭的是实体权利。（1分）

　　（5）诉讼时效期间届满，允许义务人抛弃其获得的时效利益；除斥期间届满权利消灭，不存在抛弃相应利益的问题。（1分）

　　2．用益物权与担保物权

　　（1）设立用益物权的目的在于实现物的使用价值，而设立担保物权的目的是以物的交换价值担保债权的实现。（1分）

　　（2）用益物权多为具有独立性的主权利，担保物权则具有从属性质；（1分）

　　（3）用益物权的标的物主要为不动产，而担保物权则不然；（1分）

　　（4）用益物权客体的价值形态如果发生变化，就会对权利人的使用收益权产生直接影响，甚至导致权利消灭，而担保物权标的物的价值形态发生变化，并不影响担保物权的存在（担保物权以变形物为客体而继续存在）。（2分）

　　（二）简答题（本大题共两小题，每小题10分，共20分）

　　1．《合伙企业法》关于有限合伙企业的特殊规定？

　　（1）有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。（2分）

　　（2）有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立；但是法律另有规定的除外。（2分）

　　（3）有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。（2分）

　　（4）有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。（2分）

　　（5）合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。（2分）

　　2．简述过失相抵原则适用的条件

　　（1）受害人的行为与侵害人的行为系损害的发生或扩大的共同原因。就是说，损害的发生或扩大是由受害人和侵害人双方的行为所共同造成的，或者受害人的行为导致了已经发生的损害的扩大。（2分）

　　（2）受害人的行为须有不当。受害人的行为是否不当，应依社会一般观念确定。（2分）

　　（3）受害人须有过错。这里的过错，仅指过失，而不包括故意。因为受害人故意造成损害的，侵害人不承担责任，也就没有过失相抵的适用。（3分）

　　（4）须依侵害人和受害人的过失程度以及各方行为对损害发生的作用，确定各方应承担责任的比例，并据此确定减轻侵害人赔偿责任的数额。（3分）

　　（三）法条分析题（本大题共一小题，20分）

　　答：《物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。试用民法原理分析该条法律规定。

　　物权变动的区分原则，又称“分离原则”，即指在发生物权变动时，物权变动的原因与物权的变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效依据不同的法律根据的原则。（5分）

　　区分原则的基本内容是：

　　（1）物权变动的基础关系，即物权变动的原因行为的成立，必须按照该行为成立的自身要件予以判断，而不能以物权的变动是否成就为标准判断。如以债权法上的合同作为物权变动的原因行为时，则债权的法律关系的成立，自然以合同法所规定的合同成立生效的要件，在当事人之间产生债权债务关系，至于物权变动能否成就，并不是合同成立生效的必要条件。（5分）

　　（2）物权的变动，以动产的交付与不动产物权登记为必要条件，而不能认为基础关系或者原因关系的成立生效就必然发生物权变动的结果。合同成立生效，能够发生债权法上的效果，但是不一定能够发生物权法上的效果。要发生物权变动的效果，必须进行物权的公示行为，即动产的交付和不动产登记的行为。（5分）

　　区分原则的实践价值在于：（1）保护合同当事人的债权请求权的作用。按照区分原则，在未发生物权变动的情况下，合同仍旧可能成立生效。在出卖人一物二卖的情况下，就只能有一个买受人才能取得标的物的所有权。对其他的买受人而言，仍享有合同法上的请求权，仍可以依据请求权追究违约责任等方式来实现自己的权利。（2）确定物权变动的准确时间界限、保护第三人的正当利益的作用按照区分原则，即使是当事人之间的合同已经生效，但是如果尚未发生不动产物权登记或者动产的占有交付，则不应认为物权已经发生变动。因此，不能按照合同生效则物权必然发生变动的思想规范现实的交易秩序。（5分）

　　三、刑法部分（本部分满分50分）

　　（一）简答题(本大题共2小题，每小题10分，共20分)

　　1．简述一般自首的概念、成立条件及其处罚原则

　　答：一般自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为(1分)。根据《刑法》第67条第1款的规定，成立一般自首必须具备以下条件：第一，自动投案。具体说，(1)投案行为必须发生在犯罪人尚未归案之前。这是对自动投案的时间限定(1分)。(2)必须是基于犯罪分子本人的意志而自动归案。这是认定自动投案是否成立的关键条件，也即犯罪分子的归案，并不是违背犯罪分子本意的原因所造成的(1分)。(3)必须向有关机关或者个人承认自己实施了特定犯罪。此为自动投案的对象和具体性的条件(1分)。(4)必须自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，接受国家司法机关的审查和裁判。此为自动投案的基本构成要素，也是自首成立的其他条件的前提(1分)。第二，如实供述自己的罪行。犯罪分子自动投案之后，只有如实供述自己的罪行，才足以表明其悔罪服法，为司法机关追诉其所犯罪行提供客观根据，使追究犯罪人刑事责任的诉讼活动得以顺利进行。因此，如实地供述自己的罪行，是自首成立的基本条件(2分)。对自首处罚的三种情况：一是对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；二是犯罪较轻的，可以免除处罚；三是犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。(3分)

　　2．简述受贿罪的概念及其构成要件

　　答：受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。(2分)

　　本罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性；(2分)

　　客观方面表现为行为人利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。(2分)

　　本罪的主体是特殊主体，非国家工作人员不能单独构成此罪。(2分)

　　本罪在主观方面出自为故意，即行为人明知其利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为会损害国家工作人员职务行为的廉洁性而仍然决意为之。(2分)

　　（二）论述题（本大题下列两小题，请任选一题，共15分）

　　1．论我国刑法对死刑适用的限制

　　答：死刑，也称生命刑，是指剥夺罪犯分子生命的刑罚方法。它是最严厉的刑罚方法。我国目前虽然由于打击严重刑事犯罪分子的需要而没有取消死刑，但是通过刑法总则与刑法分则相结合的方式对死刑适用进行了严格的限制。

　　（1）刑法总则对适用死刑的限制性规定主要表现如下：

　　死刑适用条件的限制。《刑法》48条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。所谓罪行极其严重，是指犯罪行为对国家和人民的利益危害特别严重，社会危害性极为巨大。对此，应坚持主观罪过与客观危害性相统一的原则，即死刑的适用要与犯罪行为所造成的客观危害和主观恶性相适应。(3分)

　　死刑适用对象的限制。《刑法》49条规定，犯罪的时候不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女不适用死刑。同样，这两种人也不能被判处死缓。其中，审判时怀孕的妇女也包括羁押时怀孕的妇女。而且，特别值得注意的是，绝不允许为了判处死刑而让怀孕的妇女进行人工流产，即使流产了，也应当视作怀孕时的妇女。(3分)

　　死刑适用程序的限制。《刑法》48条规定，死刑除依法由最高人民法院判决以外，都应当报请最高人民法院核准。据此规定，死刑的核准权都由最高人民法院统一行使。(3分)

　　死刑执行制度的限制。《刑法》第48条规定，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不需要立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行。这一制度的规定，大大缩小了判处死刑立即执行的范围，为那些被判处死刑而不需要立即执行的犯罪分子留下了改过自新的出路。(3分)

　　（2）我国刑法分则也对死刑适用进行了严格的限制。反映在刑法分则条文中表现为，在法定刑的规定中，对可以或应当判处死刑的罪状的描述，往往都用了诸如“情节特别严重”、“危害特别严重”或“致使公私财产遭受重大损失”这样的条件限制。另外，在刑法分则中，除了极个别的例外，死刑都是作为选择刑规定，并不是绝对的法定刑，这也从死刑的规定方式上保证依法适用死刑的，只是少数罪行极其严重、罪该处死的犯罪分子。(3分)

　　2．试论抢劫罪与敲诈勒索罪的界限

　　答：（1）抢劫罪与敲诈勒索罪的概念。(3分)

　　（2）行为内容不同：抢劫罪以当场实施暴力、暴力相威胁为其行为内容，而敲诈勒索罪威胁的内容不只是暴力，还包括非暴力的要挟。(3分)

　　(3)非法取财的时间不同：抢劫罪是当场实施暴力、胁迫同时劫取财物，而敲诈勒索罪不具备前述“当场”且“同时”的特点，即或者以将来施加暴力相威胁，或者要求将来交付财物。(3分)

　　（4）威胁的方式不尽相同：抢劫罪直接对被害人提出，而敲诈勒索罪既可以对被害人直接提出，也可以通过第三人或书信的间接方式发出。(3分)

　　（5）两罪对犯罪的数额、情节要求不同：抢劫罪没有数额较大或者情节严重的要求，而敲诈勒索罪要求数额较大或者情节严重。(3分)

　　（三）案例分析题（本大题共一小题，15分）

　　案情：甲于1990年10月因犯诈骗罪被判处无期徒刑，2004年3月被假释。2006年5月，甲通过互联网得知某单位有钢材销售后，与乙商量，要乙扮作自己的助手，携带款项前往洽谈生意。在甲与该单位谈判中，乙一直在场。经谈判，双方签订合同，合同约定，甲预付货款总金额30%后，可提走合同项下全部钢材，余款待甲提走货物后一星期内支付。甲按合同支付了15万元预付款，提走了价值50万元的钢材。钢材到手后，甲、乙与丙谈判销售钢材，丙对钢材来路表示怀疑，甲不得不说出实情。最终，丙支付30万元现金买下了该批钢材。甲分给乙3万元后潜逃。案发后，乙被抓获，主动提供了甲的藏匿地点，使公安机关顺利将甲抓获归案。

　　阅读、分析案情后，请回答下列问题：

　　(1)请分别认定甲、乙、丙行为的性质。（5分）

　　(2)甲的假释考验期是多少年？假如甲因其骗取50万元钢材的行为被判处12年有期徒刑，对甲应如何决定执行的刑罚？（5分）

　　(3)对乙应如何处罚？并说明理由

　　答：(1)甲以非法占有为目的，以预付部分货款的方法，骗取对方当事人数额特别巨大的财物后潜逃，构成合同诈骗罪。乙与甲事先通谋，与甲一起参与合同诈骗行为，应与甲一起按合同诈骗罪共犯论处。丙明知是犯罪所得而收购，构成收购赃物罪。（5分）

　　(2)甲的假释考验期为10年。对甲应当撤销假释，将甲诈骗罪(旧罪)没有执行的刑罚和在假释考验期内所犯的合同诈骗罪(新罪)所判的刑罚数罪并罚，决定执行无期徒刑。（5分）

　　(3)乙在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚;乙协助抓获同案犯甲，构成立功，可以从轻或者减轻处罚。（5分）